法治工商
  • 2018年典型案例选编
  • 发布时间: 2018-07-11      信息来源:      作者:
 陈某销售侵犯“牛栏山”牌注册商标专用权白酒案

 

【案情】

20XXXX日我局根据北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂“牛栏山”牌系列白酒九江地区特约经销商举报,对当事人陈某所属的粮油批发部店面和仓库进行了现场检查,在该店面现场查获“牛栏山”牌陈酿白酒4瓶,同时在当事人仓库现场查获4箱“牛栏山”牌陈酿白酒(12瓶/箱计48瓶),合计52瓶白酒,经厂家委托授权人现场鉴定均为涉嫌侵犯其注册商标专用权的商品。

据当事人陈述,其于20XXXX日前从九江某商行郭某处以每箱136元购进侵权商品“牛栏山”牌陈酿白酒4箱计48瓶,购进价合计544元,至案发之日已以每瓶15元对外销了44瓶,剩余4瓶,获利161元。对于此48瓶陈酿白酒当事人无法提供进货单据,无具体进货日期,无进货台账记录。办案人员调查取证某商行郭某,郭某对当事人上述购货之事不予以认可。

又查,20XXXX日当事人陈某再一次从某商行郭某处购进侵权商品“牛栏山”牌陈酿白酒4箱计48瓶,(当事人仓库查获)。至案发之日由于当事人陈某提供了仓库存放的4箱涉嫌假冒“牛栏山”牌陈酿白酒进货凭证复印件一份,且经我局20XXXX日对某商行郭某进行了调查取证,情况属实。

另查,“牛栏山”商标是北京市牛栏山酒厂于1996年8月28日经商标局核准,商标注册号866912号,核定使用第33类含酒精的饮料(啤酒除外)的注册商标。2002年5月28日经商标局核准该商标转让给北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂,2006年8月1日经商标局核准,该商标续展注册有效期至2016年8月27日。

  【争议】

   本案争议的焦点在于当事人陈某XX日在某商行郭某处购进的侵权商品“牛栏山”牌陈酿白酒4箱计48瓶是否违法经营行为。

    第一种意见认为:当事人违反了商标法第五十七条第(三)项“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:……(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;”规定。理由:当事人于XX日前和XX日购进的两批“牛栏山”牌陈酿白酒均被鉴定为侵权商品,均应认定为违法经营行为,应合计违法经营额给予处罚。

第二种意见认为:当事人行为属《商标法》第六十条第(二)款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售。”不应计入违法经营行为,只处理第一次违法行为。理由:当事人能够提供XX日购进“牛栏山”牌白酒的进货凭证、进货来源,且旁证的询问笔录也印证了这一情况属实。

【评析】

在此案中,笔者主张上述第二种意见。本案中,当事人分两次购进侵权商品“牛栏山”牌陈酿白酒,且通过鉴定其销售的商品为侵权商品,行为属侵犯注册商标专用权行为。根据调查结果能够证明当事人对于XX日购进“牛栏山”牌陈酿白酒为侵权商品的违法行为是不知情的,且当事人能够提供该批货物的进货凭证,对该批货物来源的陈述与郭某一致。当事人行为属《商标法》第六十条第(二)款“……销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售。”所以当事人XX日购进的侵权商品“牛栏山”牌陈酿白酒4箱计48瓶虽然侵权行为成立,但根据《商标法》第六十条只规定应当责令当事人停止销售,而不进行处罚。

对于当事人能够证明是自己合法取得并说明提供者的4箱“牛栏山”牌陈酿白酒责令当事人停止销售,2016年6月24日我局已将此案移送有管辖权的市场和质量监督管理局另案处理。

依据《中华人民共和国商标法》第六十条第(二)款之规定,本局决定责令当事人改正违法行为,并给予以下行政处罚:1、责令停止侵权行为;2、处以罚款30000元,上缴国库;3、没收侵权“牛栏山”牌注册商标专用权的陈酿白酒4瓶。

 

 

一起未及时回复投诉举报办理情况而

引起的行政复议案件带给我们的警示

 

【案情】

20XXXX日,职业打假人黄某以挂号信的方式向XX县市场和质量监督管理局邮寄了《举报投诉函》,举报投诉江西XX实业有限公司生产的客家酒糟鱼等产品无生产许可证或冒用生产许可证、标注的执行标准已废止无效等,要求XX县市场和质量监督管理局:1.依法处理本举报投诉;2.依法对被举报人给予行政处罚后奖励投诉人;3.被投诉人依法赔偿投诉人;4.依法责令被举报人召回销毁所有不合格商品;5.依法加盖公章书面告知投诉举报人处理结果。同年6月29日,XX县市场和质量监督管理局签收了申请人的上述邮件; 7月4日,湖口县市场和质量监督管理局决定对江西东坡实业有限公司涉嫌投诉举报事项进行立案调查,但未将立案受理等情况告知举报投诉人黄某。同年9月13日,黄某根据《消费者权益保护法》第四十六条的规定,即“消费者向有关行政部门投诉的,该部门应当自收到投诉之日起七个工作日内,予以处理并告知消费者。”,以未收到湖口市场和质量监督管理局对该投诉举报是否受理的回复为由向九江市政府法制办行政复议办公室提请行政复议,请求复议机关确认湖口市场和质量监督管理局未在法定期限内对申请人的举报投诉作出是否受理决定的行为违法,同时责令被申请人依法限期对投诉人的投诉举报案件作出具体行政行为。

【争议】

XX县市场和质量监督管理局(被申请人)答复认为,向申请人(投诉举报人)反馈办理结果并未超过法定期限,申请人的复议请求不成立。1.按照《食品药品投诉举报管理办法》的规定,向举报投诉人反馈食品药品举报投诉办理结果的期限是60个工作日。申请人邮寄的《举报投诉函》的内容为食品生产经营资质,属“食品药品投诉举报”的范畴。根据国家食品药品监督管理总局令第21号《食品药品投诉举报管理办法》(以下简称《办法》)第二十条、第三十八条的规定,食品药品投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果。情况复杂的,在60日期限届满前经批准可适当延长办理期限。且《办法》规定的投诉举报受理、办理等期限以工作日计算,不含法定节假日。2.《办法》没有规定食品药品投诉举报机构或者管理部门应当告知投诉举报人已受理的义务。根据《办法》第十五条的规定,食品药品投诉举报机构或者管理部门对决定不予受理投诉举报或者不予受理投诉举报的部分内容的,有在自作出不予受理决定之日起15日内以适当方式将不予受理的决定和理由告知投诉举报人的义务。没有告知投诉举报人决定不予受理的,投诉举报自食品药品投诉举报机构或者管理部门收到之日起第5日即为受理。《办法》没有规定食品药品投诉举报机构或者管理部门应当告知投诉举报人已经受理的义务。3.被申请人对申请人的投诉举报正在调查处理,未超过60个工作日的反馈办理期限。被申请人收到申请人的投诉举报后,7月4日进行了立案调查,通过调查查明申请人举报投诉的食品“客家酒糟鱼”和“客家棍子鱼”非江西东坡实业有限公司生产的产品,江西东坡实业有限公司未授权河源市南方土特产食品有限公司经销其生产的食品,申请人购买的产品为假冒他人厂名厂址产品。从7月1日受理投诉举报至今只有54个工作日,并未超过反馈办理期限。

9月21日、22日,被申请人分别以手机短信和邮寄《食品药品投诉举报办理结果反馈函》的方式告知申请人,因其举报的客家酒糟鱼等产品非江西东坡实业有限公司生产,决定对其投诉举报的江西XX实业有限公司投诉举报事项案进行销案处理。

九江市人民政府法制办(复议机关)认为,申请人的投诉举报事项属食品药品投诉举报范畴,对该投诉举报的处理应适用《食品药品投诉举报管理办法》的规定。而《办法》第十五条仅规定食品药品投诉举报机构或者管理部门应当在收到投诉举报之日起5日内作出是否受理的决定,对不予受理的,应当在不予受理决定作出后15个工作日内告知投诉举报人,而对决定受理的,并没有规定食品药品投诉举报机构或者管理部门必须告知投诉举报人,而是规定如果逾期没有告知不予受理的即视为受理。按照上述规定,本案申请人如在法定期限内没有收到被申请人的不予受理告知,即视为被申请人已受理了申请人的投诉举报。而事实上,被申请人已依法在7月4日对申请人的投诉举报进行了立案受理,并在规定期限内将处理结果告知了申请人。因此,申请人请求被申请人未在法定期限内对其举报投诉作出是事受理决定的行为违法的复议请求缺乏事实和法律依据,本府不予支持。综上所述,申请人复议请求缺乏事实和法律依据,依法不能成立。根据《中华人民共和国行政复议实施条例》第四十八条第一款第(一)项之规定,本府决定如下:驳回申请人的行政复议申请。

【评析】

虽然这起因未及时回复职业打假人的投诉举报而招致的行政复议,最终结果是复议机关驳回了职业打假人的复议申请,XX市场和质量监督管理局侥幸赢得了“胜利”。但这场行政复议却给我们带来了许多警示:

1.要严格依照法定程序办理消费者投诉举报。我们在办理消费者投诉举报过程中随意性比较大,未依法作出是否受理决定,调解过程中未制作调解笔录、记录,未制作调解协议,未及时反馈举报投诉处理结果,以及未保存完好举报调解案卷材料等的现象依然普遍。这其中的任何一个环节出错,都有可能引起行政复议或行政诉讼。

2.要严格遵循法律规定的时间期限。《消费者权益保护法》第四十六条规定消费者向有关行政部门投诉的,该部门应当自收到投诉之日起七个工作日内,予以处理并告知消费者。虽然复议机关认可了湖口市场和质量监督管理局依照《食品药品投诉举报管理办法》规定的办理期限办理食品药品投诉举报的观点,但《消费者权益保护法》的效力要高于《食品药品投诉举报管理办法》。“三合一”后,市监局无论是办理食品药品投诉举报还是其它消费者的投诉举报,都应遵守《消费者权益保护法》“七个工作日内予以处理并告知消费者”的相关规定。另外,在办理行政处罚案件过程中的期限规定也要严格遵守。工商、食药行政处罚程序规定应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查,并决定是否立案(质监规定15日)。工商行政处罚程序规定适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。食药监《食品药品投诉举报管理办法》规定的办结投诉举报期限是60个工作日。上述期限规定经批准延长的除外。

3.要严格依法履行职责。对消费者的任何举报投诉,都要严格有关法律法规的规定,做到尽职调查处理,不能敷衍塞责,办事拖拉,消极应对,或不在规定时限内办结,以避免引起追责和不必要的行政复议或行政诉讼。

 

 

是商标侵权还是不正当竞争

 

【案情】

20XXXX日,XX工商局接到“中国黄金CHINA GOLD及图”注册商标权利人中国黄金集团公司投诉,反映XX许某金店未经许可,擅自使用“中国黄金”字样并突出使用于店面门头装饰及销售商品,被投诉人行为涉嫌商标侵权及不正当竞争,请求工商部门予以查处。

经查实:被投诉人许某未经中国黄金集团公司许可,在其店面门头和店堂广告中擅自使用有关“香港龙中国黄金”字样及相关标识,并突出使用“中国黄金”字样,同时其店内销售的一部分黄金饰品上标注了“中国黄金”字样。经调查,被投诉人店面门头及店堂装饰是其2012年加盟“香港中国黄金”品牌时所做的装修,香港中国黄金公司倒闭后一直未更换店面装饰,门头上一直保留“香港龙中国黄金”字样。被投诉人许某自2015年1月份以来,陆续从南昌市某珠宝公司以每克238元的价格购进标注有“中国黄金”字样的饰品若干,未标注注册商标标识®,在其店内以每克248元的价格对外出售,至本案立案调查时止,当事人共计销售含有“中国黄金”标识的饰品150克,违法所得1500元。本案立案调查后第二天,当事人即对其店面门头装饰及销售商品上含有“中国黄金”字样予以清除。另查明,中国黄金集团公司成立于1979年,“中国黄金”文字标识是中国黄金集团公司从1979年就在黄金商品上使用的标识,并将该字样用于其公司旗下的各专营店招牌、店面装潢、产品标签、包装装潢上使用,目前全国已有近2000家“中国黄金”专营店。同时“中国黄金CHINA GOLD及图”商标是依法在国家工商总局商标局核准的注册商标,商标专用权人为中国黄金集团公司,商标核定使用商品类别为第14类贵重金属锭、装饰品(珠宝)等,注册号为第5366859号、第5366862号,专用权有效期限为2011年3月7日至2021年3月6日。

【争议】

在本案中,中国黄金集团公司注册的“中国黄金CHINA GOLD及图”商标中的文字部分,既含有《商标法》第十条规定的不得作为商标注册的“国家名称”,又含有第十一条规定的不得作为商标注册的“商品的通用名称”。《商标法》第五十九条规定:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有的地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”因此,办案机构和法制部门对此案如何定性的问题,有三种不同意见。

第一种意见认为,尽管被侵权的“中国黄金CHINA GOLD及图”商标中含有国家名称和商品的通用名称,但该商标是图形、文字组成的一个整体,且经过中国黄金集团公司长期商业使用,已使相关公众将使用该商标的黄金商品与中国黄金集团公司之间紧密联系起来,且“中国黄金CHINA GOLD及图”商标已于2011年3月7日经国家商标局核准注册。因此,当事人的行为属于《商标法实施条例》第七十六条规定的“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众”的行为,属于《商标法》第五十七条第(二)项规定的侵犯注册商标专用权行为。鉴于当事人并不知道所售商品侵犯他人注册商标专用权,且如实提供了供货单位认可的供货清单、进货发票,属于《商标法实施条例》第七十九条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形,应依据《商标法》第六十条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售”的规定查处,对当事人责令停止销售。

第二种意见认为,被投诉人未有注册商标,其将“中国黄金”突出作为标识使用,违反了《商标法》第十条第一款第一项“下列标志不得作为商标使用:(一)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的,以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的”的规定,应按《商标法》第五十二条“将未注册商标冒充注册商标使用的,或者使用未注册商标违反本法第十条规定的,由地方工商行政管理部门予以制止,限期改正,并可以予以通报,违法经营额五万元以上的,可以处违法经营额百分之二十以下的罚款,没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以处一万元以下的罚款。”的规定予以处罚。

第三种意见认为,中国黄金集团公司成立于1979年,是我国黄金行业中央直属国有企业,自成立后一直在黄金商品上使用中国黄金文字商标,至今已连续使用30多年,近几年广告投入达上亿元,目前全国已有连锁店近2000家。因此,使用“中国黄金”字样的黄金商品属于“在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品”。当事人的行为,主观上想利用“中国黄金”的商业信誉来促进自己商品的销售,客观上足以使相关公众对当事人销售的黄金商品的来源产生误认,或认为当事人与中国黄金集团公司具有许可或关联关系。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定:“在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘知名商品’。”第四条第一款规定:“足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品’。”参照上述规定,当事人的行为应当认定为《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定的违法行为,依据《反不正当竞争法》第二十一条第二款查处。

【评析】

综合考虑本案的主客观情况和违法事实,笔者倾向于采用第三种意见予以定性处罚。1.当事人在其店面门头及店堂装饰中突出使用“中国黄金”字样事出有因,因其在2012年加盟香港中国黄金有限公司,店面装饰是按公司要求实施的行为,并非当事人主观故意要突出使用“中国黄金”字样。2013年香港中国黄金有限公司被香港高等法院判令侵犯“中国黄金”商标专用权后该公司倒闭,但当事人在与香港中国黄金有限公司中止合作关系后未及时拆除“中国黄金”字样招牌及店堂广告则是一种典型的傍名牌不正当竞争行为,其目的是想造成消费者对商品的来源产生误认,争取更多的交易机会;2.当事人表示,其作为销售者销售商品,能如实说明进货来源,索证索票齐全,充分履行了销售者的责任和义务,对“中国黄金”作为“国家名称”和“商品的通用名称”被注册为商标,表示不知情、不理解。同时当事人也表示立即清除“中国黄金”字样标识并愿意接受相应处罚。最终该局综合以上主客观情况按《反不正当竞争法》第二十一条第二款予以定性处罚。

 

九江市X交通运输公司限制竞争案

 

【案情】

20XXXX日,市工商局接群众举报,反映九江市X交通运输公司(以下简称当事人)在办理公交IC卡时强行收取工本费。我局立案后查明:当事人是九江市区唯一一家提供公共交通运输服务的集体企业。2015年9月7日,江西省发改委印发《关于印发全省经营服务性收费项目清理结果的通知》(赣发改收费〔2015〕995号)文件,将“公交IC卡收费”纳入取消的收费项目,同时废止了公交IC卡(押金)收费的相关文件。但是,当事人在江西省发改委发文明确取消公交IC卡收费的情况下仍然采取用户一次性购卡的形式、以15元\卡的工本费收费标准发行公交IC卡。对不缴纳工本费的用户,拒绝提供办卡服务。

本局经立案调查后认为,当事人利用自身在提供城市公共交通服务中的独占地位,将本应由当事人自身承担的公交IC卡发行费用转嫁给用户承担,对于不接受这一不合理条件的用户拒绝提供公交IC卡服务,其行为不仅破坏了正常的市场交易秩序,也损害了广大消费者的合法权益,构成《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条第六项“对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相应的相关商品,或者滥收费用”所指的公用企业限制竞争行为,应当依法予以处罚。

【争议】

20XXXX日,当事人就市工商局依法调查处理其在发行公交IC卡过程中强迫交易行为提出如下申辩意见:

(一)未收到九江市物价局《关于转发“江西省发改委关于印发全省经营服务性收费项目清理结果的通知”的通知》(九价费字〔2015〕13号)文,直到市工商局根据用户举报前来调查时,才知道有这份文件,不知道不为过。

(二)省发改委曾在网上回复南昌公交IC卡用户:“去年清理结果通知中的取消IC卡收费指的是取消政府对这项费用的定价权,交由市场决定。”故公交IC卡收费不是“不能收”而是可以“随便收”。事实上,省内除九江外,有些地方仍在收取公交IC卡费用。

(三)国家工商总局《关于开展公用企业限制竞争和垄断行为突出问题专项执法行动的公告》中提到整治公共交通企业存在的问题包括:用户初次申领公交IC卡时,公交公司收取或变相收取明显高于成本价的工本费或押金,这说明公交公司是可以收取工本费和押金的。

(四)我们并未限定用户一定要使用公交IC卡,用户同时还可以选择中国银行“一卡通”乘坐公交车。

市工商局对当事人申辩意见未予采纳,理由如下:

(一)赣发改收费〔2015〕995号文件是经江西省政府常务会议原则通过,并由省发改委2015年9月7日下发的一份涉及公共利益的规范性文件,该文件已由九江市物价局于2015年9月28日转发至九江各市直单位(包括公交公司的上级单位市交通局)。省发改委还于2015年9月10日在其官网上对该文件予以全文公布。根据《江西省行政机关规范性文件制定程序规定》第十条之规定,事关公共利益规范性文件自公布之日施行并产生了法律效力,即对相关法人及其他组织相关行为产生约束力,不以是否收到文件作为生效要件,相对人违反了文件规定就应当承担法律责任。

(二)在查办违法案件过程中,法律规定需要考虑当事人的主观状态的,则应考虑,没有法律规定,违法构成则无需考虑当事人的主观状态。《反不正当竞争法》、《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》没有规定查处不正当竞争违法行为需要考虑当事人主观状态。而《行政处罚法》也只规定了三种“不予处罚”的情节,没有提出考虑当事人主观状态的原则。本案当事人是否知道取消收费文件的主观状态,不是其违法行为的构成要件,对其作出的行政处罚适用“不问主观状态”原则。

(三)当事人依据省发改委网上答复便认为公交IC卡费用不是不能收,而是可以随便收,这一说法没有政策依据。据了解,我省目前没有关于公交IC卡收费属于市场调节价范围的正式文件,至于省发改委网上的答复,我们认为应该属于负责回复网民意见的部门对文件精神的理解,不能作为工商机关执法依据。赣发改收费〔2015〕995号文件公布的内容是对全省所涉及的121项经营性收费项目进行全面清理的结果,该文件经省政府常务会议审议同意,取消经营性服务性收费项目19项;放开70项目,实行市场调节价;保留32项,仍实行政府定价管理。办案人员认为该文件已明确公交IC卡收费已列入取消范围,并非纳入放开予以市场调节的范围,不是“随便收”而是“不能收”。 需要强调的是:赣发改收费〔2015〕995号文于2015年9月10对外公布,该文件自公布之日起即其对全省范围相关法人及其他组织的经营服务性收费产生约束力,当事人不能以外地仍在收费公交IC卡费用的做法作为自己就可以收费的依据。

(四)当事人对总局公告的理解存在一定的片面性。目前,IC卡收费行为主要应遵循国家四部委制定的《集成电路卡应用和收费管理办法》(以下称办法),而国家工商总局《关于开展公用企业限制竞争和垄断行为突出问题专项执法行动的公告》(以下称公告)是工商总局查处公用企业限制竞争行为的指导性文件。综合《办法》第八条规定及《公告》第一条第(二)款第1项之规定,当事人在具备以下两个前提条件下可以收费:一是收取押金、工本费标准经省级价格主管部门审批;二是收取的押金、工本费没有明显高于IC卡成本。但本案当事人收取工本费、押金的文件及收费项目已分别被废止和取消,已不具备上述收费的前提条件。因此,当事人收取上述费用已无法律依据,其发行IC卡所需费用应按照《办法》的规定纳入公司服务价格成本核算,而不应该转嫁给用户。

(五)当事人在发行公交IC卡的过程中,将本应由当事人自身承担的公交IC卡发行费用转嫁给用户承担,对于不接受这一不合理条件的用户拒绝提供公交IC卡服务的行为,构成《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条第六项所指的公用企业限制竞争行为。从九江实际情况看,市民对公交IC卡具有较强依赖性,不愿意使用中国银行“一卡通”,而公交公司采取强制手段发行公交IC卡,故构成违法。

 

  

 

本案该如何使用自由裁量权

 

【案情】

20XXXX日,我局执法人员根据群众举报,检查发现当事人XX县一油漆经营店刘某在其经营的油漆店内和门楣电子显示屏发布含有绝对化用语的广告,当事人行为涉嫌违反《中华人民共和国广告法》第九条第(三)项之规定,构成发布违法广告的违法行为。20XXXX日,经局领导批准立案调查。经查,20XXXX日,当事人开始经营“铁甲1号”瓷砖防掉剂,并在店里张贴“铁甲1号瓷砖防掉剂,100%不掉砖用事实说话,是目前全国唯一可以解决瓷砖上墙防掉砖产品”文字宣传广告,同时将广告在其门店门楣电子显示屏滚动播放。案发当日,当事人将上述广告全部删除。最终,依据《中华人民共和国广告法》第五十七条和《中华人民共和国行政处罚法》第四条的规定,我局决定:责令当事人改正违法行为,并给予罚款10000元的行政处罚。

【争议】

对当事人行为构成发布含有绝对化用语广告的违法行为,案审委成员均无异议,但对当事人行为是否应予以处罚和罚款幅度存在不同意见:

第一种意见认为,对当事人发布含有绝对化用语广告的违法行为不予行政处罚。理由是当事人发布违法广告的受众面小、时间较短,且在案发时主动将广告撤除,违法行为轻微。当事人的行为符合《行政处罚法》第二十七条第二款之规定,应对其免予行政处罚。

第二种意见认为,当事人行为既然违反了《中华人民共和国广告法》第九条“广告不得有下列情形:……(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语;……”之规定,应该按照《中华人民共和国广告法》第五十七条“有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由工商行政管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件:(一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的;……”之规定,处罚款20万元。理由是当事人发布的属于使用绝对化用语的违法广告,符合法律规定的行为特征,其删除涉案广告,是在执法人员检查发现之后,并不属于主动消除危害后果,不宜适用减轻或不予处罚,按照《中华人民共和国广告法》第五十七条之规定处罚款20万元也是广告法规定罚款的下限。

第三种意见认为,对当事人发布含有绝对化用语广告的行为应该处罚,但可以适用减轻处罚。理由是当事人发布的店内张贴广告和门楣电子显示屏滚动字幕广告在当事人经营的控制地带,其广告受众面有限,比较电视、网络、报纸等大众媒体宣传,其覆盖范围和广告效应有显著差距,加上当事人在案发后已将广告全部删除,也避免了广告宣传影响的继续。按照《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定的原则,可以减轻处罚。

【评析】

本案是我们基层广告监管机关经常碰到的违法广告案件,也是实施行政处罚过程中对处罚裁量难以把握的典型案例。使用“100%、唯一、第一”等绝对化用语的广告,在很大程度上违背公平竞争、诚实信用的原则,破坏公平竞争秩序,对发布绝对化用语广告行为的查处是必然,但如何准确使用自由裁量权值得慎思。

一般来说,行使行政处罚自由裁量权的情形主要包括三个方面。第一,在行政处罚的幅度和种类方面,行政机关可在法定的行政处罚幅度内自由选择,既包括在同一行政处罚种类内的幅度自由选择,也包括在不同行政处罚种类之间的自由选择。第二,在对行政相对人的行为性质、情节轻重、社会危害程度等认定方面,在法律、法规有或没有设立认定的法定条件时,行政机关有自由裁量权。第三,在行政机关有效实施行政管理方面,行政机关既要维护公平竞争秩序秩序,保护消费者合法权益,又要考虑行政处罚的合法性、合理性,同时还要衡量本行政区域行政处罚的公正性。

本案中,我局最后采纳第三种对当事人行为予以减轻处罚的意见。理由如下:

第一、中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。”规定的不予行政处罚的法定条件是“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的”,其三个条件必须同时具备方可免予处罚。当事人行为虽然看起来社会危害后果不严重,但已被他人举报,说明其行为已对公平公正的市场竞争产生了负面影响,况且当事人删除广告是在案发之后,所以对当事人行为应该予以行政处罚。

第二、《中华人民共和国行政处罚法》第四条行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。……”和第五条“实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”的规定是行政机关对违法行为实施行政处罚应遵循的基本原则,实施行政处罚的目的是制止违法行为,维护公平竞争,处罚的原则是过罚相当;处罚不是目的,规范才是根本。结合本案来看,一方面,当事人行为已被举报且调查属实,对当事人发布违法广告行为不予行政处罚将难以避免类似违法行为的继续发生,行政机关也有不作为的履职风险;二方面,当事人发布违法广告仅在其经营场所控制地带,发布时间短,其宣传受众面有限,有别于大众传播媒体宣传,社会负面影响不大,严格按照法律规定处20万元或以上罚款,既不符合行政处罚法和相关专门法律的立法精神,也不符合行政处罚法“过罚相当”的基本原则;三方面,严管重罚固然有震慑作用,但也不可避免带来负面作用。本案在案发后,当事人主动将违法广告予以删除,当事人有终止和规范其行为的意愿,达到了规范公平竞争秩序的目的,如果严格按照实体法规定处罚,行政机关有矫枉过正之嫌,既不符合县域经济发展实际,也不利于案件的执行,势必导致行政执法人员不愿办案、不敢办案的情形出现。因此,根据本案的违法事实和情节及危害后果情况,按照过罚相当的原则可以予以减轻处罚。