法治工商
  • 2017年典型案例选编
  • 发布时间: 2017-12-08      信息来源:      作者:
 违法行为触犯多个法条应如何处罚

 

【案情】

20XX年年底,四川籍村民夏某携8名同乡来到XX县城,租用该县某酒店餐厅,于每天早上6点利用“养生健康讲座”的形式组织该县中老年人开会,并冒充重庆市生物科技研究所工作人员,称该所是国家正厅级科研单位,这次来是给XX县人民送福利、送健康来的,还给参会人员发放“重庆市生物科技研究所参会证”。夏某等人每天通过免费发放鸡蛋、面条、灵芝,及组织8名参会老年人赴重庆免费参观旅游,将旅游活动的视频、照片作宣传等手段吸引骗取参会中老年人信任,意图销售保健品和保健器材。夏某等人在讲座中宣称“蜂胶软胶囊可以提高免疫力,预防疾病发生,治疗各种疾病”,“带来的蜂胶是国家领导人才能吃得到的,这次带来武宁向你们推销是武宁人的福气”,“吃上真正好的蜂胶是不会得癌症的”等。夏某与XX县某保健品店约定,将蜂胶软胶囊放在该店销售,而夏某并未取得营业执照等相关证件。20XXXX日,XX县市监局与XX县公安局联合行动,依法对夏某涉嫌从事违法活动的8736瓶“蜂胶软胶囊”、454台“特定波谱治疗器”以及相关宣传设备予以扣押,该胶囊进货价格为600元每盒,销售价格为3250元每盒,货值金额高达118300元。

【争议】

在对该案进行定性和处罚时,办案人员存在以下几种不同意见:

第一种意见认为:夏某等人宣称该蜂胶软胶囊具有预防和治疗疾病的功效,违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”构成虚假宣传行为,应依据该法第二十四条第一款进行处罚。

第二种意见认为:夏某等人未办理营业执照和许可证从事保健食品经营活动,违反了《无照经营查处取缔办法》第二条“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营。”第四条“下列违法行为,由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处:(一)应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;”《中华人民共和国食品安全法》第三十五条“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务,应当依法取得许可。”构成无照经营的违法行为,应依据该办法第十四条第一款进行处罚。

第三种意见认为:夏某等人在讲座中宣称蜂胶软胶囊具有预防和治疗疾病的功效,违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十三条第一款“食品广告的内容应当真实合法,不得含有虚假内容,不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。”《中华人民共和国广告法》第十八条“保健食品广告不得含有下列内容:……(二)涉及疾病预防、治疗功能”之规定,《食品安全法》无对应的罚则,应依据《广告法》第五十八条的规定进行处罚。

第四种意见认为:夏某等人在宣传中冒充“重庆市生物科技研究所”工作人员,并称该所是国家正厅级科研单位,事实上重庆市并不存在这个研究所,只有重庆市生物技术研究所,是经国家科委和重庆市人民政府批准,于1986年成立的一家以生物技术开发、技术转化为主的应用型研究所,隶属于重庆市科委。夏某等人变相使用国家机关和国家机关工作人员的名义,违反了《中华人民共和国广告法》第九条“广告不得有下列情形:(二)使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象;”构成违法广告行为,应依据该法第五十七条的规定进行处罚。

【评析】

经过激烈的讨论,办案机关最终认定,本案当事人夏某的行为,不应简单的定性为违反了某一部法律或某一个条文,而是同时违反了多个法律条文。

1、夏某等人在经营活动中虚构身份和事实,冒充国家机关工作人员的名义,并宣称其销售的保健食品具有预防和治疗疾病的功效,属于虚假广告,违反了《广告法》第九条和第十八条的规定,又违反了《食品安全法》第七十三条第一款的规定,而《食品安全法》对此行为无对应的罚则,故应适用《广告法》对应的罚则进行处罚。

2、夏某等人的行为违反了《反不正当竞争法》第九条第一款的规定。2007年1月12日最高人民法院公布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对《反不正当竞争法》第九条的有关内容作出了具体界定:“经营者具有下列行为之一,足以造成相关公众误解的,可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为:……(二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的”。而本案中,夏某经销的蜂胶软胶囊保健食品是否具有预防治疗疾病的功效在科学上未有定论,其行为应认定为利用广告作引人误解的虚假宣传。利用广告作引人误解的虚假宣传属于虚假宣传的范畴,而利用广告作虚假宣传与虚假广告含义相近,因此内容涉嫌虚假的广告既违反了《广告法》的规定,又违反了《反不正当竞争法》的规定,属于法条竞合。法条竞合的处理原则是:上位法优于下位法,特别法优于普通法,新法优于旧法。由于《广告法》与《反不正当竞争法》处于同一法律位价,因此不存在上位法优于下位法的问题。从特别法优于普通法的原则来看,《反不正当竞争法》的适用范围要比《广告法》的适用范围广泛,更具有普通法的特征,所以《广告法》属特别法。从新法优于旧法的原则来看,《反不正当竞争法》是于1993年9月2日颁布、1993年12月1日施行的,而《广告法》是1994年10月27日颁布、2015年9月1日修订后施行的,《广告法》属于新法。本案应适用《广告法》进行处罚。

3、夏某未办理营业执照从事经营活动,违反了《无照经营查处取缔办法》第二条和第四条的规定,与其利用广告作虚假宣传行为触犯的法条之间不存在重合或交叉关系,属于想象竞合。根据我国法学理论,“想象竞合犯是由于行为人实施了犯罪行为而触犯规定不同种罪名的数个法条,所以,数个法条均应适用于导致不同罪名竞合的犯罪行为,且应在比较数个罪名法定刑的轻重后择一重者处断之。”本案中,当事人违反《广告法》所对应的罚则较违反《无照经营查处取缔办法》对应的罚则明显偏重,故本案最终应依据《广告法》进行处罚。

 


关于张某销售侵犯“Teenie Weenie”注册商标专用权行为的案例分析

 

【案情】

20XXXX日我局接市工商局转来XX时装贸易有限公司投诉材料称:张某利用其用户名为XX”的淘宝网店销售侵犯“XX”注册商标专用权的皮具。经调查情况属实并在现场查扣侵权皮具102个。当事人陈述自20XX年开始在广州等地市场以75元到100元的价格累计购进了侵犯“XX”注册商标专用权的皮具,在其淘宝用户名为XX的网店对外销售,累计涉案金额2.6万元。该皮具经上海衣念时装贸易有限公司鉴定为侵权商品,属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第(三)项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”所指的侵犯注册商标专用权的行为。

【争议】

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为,即属流通领域的商标侵权行为,又称销售侵权。根据《商标法》的规定,侵犯他人商标权的销售行为的构成,不再以销售者是否存在“明知”或“应知”的主观过错而论。只要行为人具有销售侵犯商标权的商品的行为,就以侵犯商标权的行为而论。但构成侵犯行为的并不一定都要承担赔偿责任,销售者只有在主观上具有明知或应知的过错的,才负赔偿责任。

浔阳区工商局的执法人员接到举报后,于20XXXX日对张某经营地点进行检查,现场查扣侵权皮具102个。20XXXX日和20XXXX日分别二次对张某进行询问调查。张某陈述是在明知的情况下,自20XX年开始在广州等地市场以75元到100元的价格累计购进了侵犯“XX”注册商标专用权的皮具,在其淘宝用户名为XX的网店对外销售,累计涉案金额2.6万元。但我局执法人员在张某电脑的销售记录查到销售金额为31.49633万元,张某辨称销售金额中包含了刷信用度的部分交易,我局不予采信。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十条“【销售假冒注册商标的商品案(刑法第二百四十四条)】销售明知是假冒注册商标的商品,涉嫌下列情况之一的,应予立案追诉:(一)销售金额在五万以上的;(二)尚未销售,货值金额在十五万元以上的;(三)销售金额不满五万元的,但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。”之规定,浔阳区工商局于20XXXX日将此案移送至九江市公安局浔阳区分局作进一步调查处理,20XXXX日,浔阳区公安分局治安大队认为不够立刑案标准,要求浔阳区工商局依法处理。根据以上事实,我局认为,当事人侵犯销售XX”注册商标专用权的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第(三)项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”所指的侵犯注册商标专用权的行为。

本局根据《中华人民共和国商标法》第六十条“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,违法经营额五万元以上的,可以处违法经营额五倍以下的罚款,没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的,应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售。”的规定,结合本案案情以及《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准(2013)》第三条第二款第二项,对当事人作出了罚款人民币七万五千元人民币的处罚。

【评析】

1.“XX”注册商标为韩国株式会社依恋世界所有,本案中的违法所有人受利益驱使,从非正规渠道购进远低于正品价格的仿冒品在网上对外销售。其行为违背了商业道德,侵害了消费者的利益。

2. 近年来,随着电商购物越发普遍,网络购物中的商品质量问题也日益凸显。面对新的问题?针对网购中的主要矛盾与矛盾的主要方面“对症下药”,既要发挥传统的监管经验,又要创新思路,加强监管,既治标,又治本。

3.提醒广大的消费者,在网购时不要被所谓的“低价”蒙蔽了双眼。


 

九江南方XX教育信息咨询有限公司

虚假宣传案

 

【案情】

20XXXX日,市工商局接群众举报,反映九江南方XX教育信息咨询有限公司通过其经营场所的墙体灯箱、塑料展架、宣传单页进行虚假宣传,诱导消费者前往就诊,严重侵害了消费者权益,希望工商行政管理机关对该公司进行查处。该局接到报案后立即依法对该公司涉嫌违法行为进行调查。经查,当事人主要从事整形美容服务,其在经营场所的墙体灯箱、塑料展架、宣传单页上宣称“本公司成立于2001年,历时15年,是南方医院旗下附属分部”等内容。据调查,当事人成立于20XXXX日,其宣传内容中的“南方医院”全称为南方医科大学南方医院,该院整形美容外科在公众中享有较高知名度,当事人与该医院没有任何关系。最终我局将该案定性为引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为,并对当事人作出了行政处罚。

【争议】

在该案的定性上,存在两种不同的意见:

一、当事人的行为应该按照《广告法》来定性处理。当事人利用公司经营场所内墙体灯箱、塑料展架、宣传单页进行宣传,符合《广告法》中有关商业广告的定义,其广告行为受《广告法》规制。当事人所标示的内容不真实,在宣传内容上含有虚假的成份,其行为违反了《广告法》第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者”的规定,属于《广告法》第二十八条第二款第(五)项所指的虚假广告,应依据《广告法》的规定进行处罚。

二、当事人的行为应当根据《反不正当竞争法》定性处理。本案中当事人宣传的“南方医院”全称为南方医科大学南方医院,该院整形美容外科在公众中享有较高知名度。当事人在与南方医院没有任何关系的情况下,采取“搭便车”、“傍名牌”方式,宣传其“成立于20XX年,历时15年,是南方医院旗下附属分部”,其用意在于借助南方医院影响力,让公众误以为当事人与南方医院有着医疗服务、医术水平等方面的特定关系,是具有较高等级的整形美容机构,其行为误导了公众,欺骗了消费者,不正当的扩大了市场份额,损害了其他同业经营者及南方医院的权益,阻碍了整形美容市场的公平竞争,其行为违反了《反不正当竞争法》第九条:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定,构成不正当竞争行为,应依据《反不正当竞争法》定性处罚。

【评析】

经过讨论,最终采用了第二种意见。

《广告法》虽然是特殊法,是规范商业广告行为的专门法律,但在适用法律时首先要看当事人行为是否符合《广告法》中有关商业广告的定义。《广告法》第二条规定:“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”因此,适用《广告法》所规范的商业广告行为,必须要具备以下条件: 1、主体是经营者或者服务提供者;2、通过一定的媒介和形式发布;3、规范的是商业广告(广告分为商业广告和非商业广告两种);4、直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务。四个要素缺一不可,否则就不是《广告法》所规范的广告行为。本案中,当事人行为只符合前面三个要素,其宣传的并不是自己所推销的商品或者服务,而是对自身规模、实力、商业信誉等作虚假的宣传。虽然其宣传的最终目的是为了推销自己的服务,但该案的宣传内容中并未涉及当事人所提供的商品或服务,从宣传材料的封面、整体内容、发布对象来看主要是介绍当事人主体的渊源,因此,将当事人行为定性为引人误解的虚假宣传更为恰当。

当事人为了扩大影响力,提升社会知名度和自身形象,故意谎称是南方医院旗下附属分部,容易使广大消费者误以为当事人形象好、社会知名度高,从而产生信任,其目的是为了争取到更多的交易机会,实际上当事人行为已经引起了消费者的误解,扰乱了市场公平竞争秩序,损害了其他经营者的合法权益,所以本案应适用《反不正当竞争法》定性处罚。

 

某房地产公司抽奖式不正当有奖销售案

 

【案情简介】

我局接到举报,称某房地产开发有限公司为销售其公司开发的新楼盘,实施了最高奖金额超过5000元的抽奖式不正当有奖销售行为。

经立案后查明:该公司为销售其公司开发的新楼盘,通过悬挂横幅和发放宣传单的形式对外宣称,楼盘开盘期间,该公司将组织预购公司住房或商铺的客户抽奖,其中特等奖为价值43800元的“吉利·金刚”小汽车一辆。截止案发,该公司已组织2次抽奖活动,产生特等奖2名,期间预售商铺和住房39套,收取预付款121万元。

办案机构认为:该公司为尽快售罄其楼盘,回笼资金,开展了抽奖式有奖促销活动,其中特等奖奖品超过5000元的法定限额,当事人涉嫌构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三款第三项规定的抽奖式不正当有奖销售行为。

【调查过程】

在接到本案举报之后,办案机构就确立了“外围了解,先易后难,逐次推进”的办案思路,会同案发地分局对本案开展了案前了解、调查取证等办案步骤,采取明察暗访、走访调查、说服教育等手段取得了案件证据,查明了案情。

案前了解:在立案之前,案件情况不明的情况下,为不打草惊蛇,掌握第一手证据,办案人员采取了明察和暗访结合的办案方式。一是暗访:执法人员通过走访中奖者,伪装购房,对该公司开展有奖销售情况进了暗访,初步掌握了案件线索。二是明察:对促销活动现场进行现场检查、拍照,拍摄了特等奖奖品汽车、现场宣传资料,中奖公示牌等实物证据,证明当事人存在举办有奖促售活动的事实。

调查取证:在案件查处初期,当事人不愿意配合甚至阻挠办案人员的调查,办案人员通过多次上门走访,耐心说服教育,讲明法律法规,消除了当事人的抵触心理,争取了当事人的配合。一是走访调查:执法人员走访了相关特等奖中奖人、购进特等奖奖品小汽车车行负责人,制作了2份《调查笔录》;走访了该公司项目负责人,制作了《询问笔录》,证明当事人有奖销售中的最高奖超过了5000元的法定限额的违法事实。二是提取证据:在进行耐心说服教育后,当事人提供了《中奖公示名单》、《认购协议书》、《房铺销售统计表》等相关书证;提取了中奖人的购房付款收据等证据,充分证实了当事人有奖销售的事实。

【案件争议】

本案的争议在于对当事人的处罚裁量能否参照《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准》(下称《参照标准》)第八十七条第三款的规定认定为“非法经营额巨大”。

办案机构认为:

第一:非法经营额的界定。参照《国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条的规定,违法所得额是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。本案中住房和商铺平均售价是3000元/平方米(按照当事人提供的《房铺销售统计表》计算得出),市场成本价/1200元,总面积1741.55平方米,据此可以计算出非法经营额是3134790元。

第二:当事人通过抽奖式有奖销售的方式预售住房和商铺39套,收取预付款121万元,参照《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条第八款第(二)项:单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上之规定。单位只要非法经营额达到五十万以上就涉嫌构成犯罪,达到追究刑事责任的数额标准,按照“举重以明轻”的法理逻辑,故应该认定为非法经营额巨大。

第三:本案社会危害性较大。一是消费者在巨奖的诱惑下,陷入非理性消费,购买了可能并不适用的商品,而且房子价值较大,对消费者带来的损失更大。二是当事人的有奖销售行为在房地产行业内造成不良的社会导向,导致其他房地产企业纷纷效仿,扰乱了正常的房地产市场秩序,限制了其他市场主体的平等竞争。

法制机构认为:不能认定非法经营额巨大,理由如下:

第一:省局《参照标准》第八十七条中的“非法经营额”界定不明确。本案中当事人预售的房屋本身质量没有问题,仅是促销的手段不合法,不能据此认定是“非法经营额”。

第二:《参照标准》第八十七条第三款中的数额巨大标准不清。房屋本身价值较大,所耗费的成本也高,不同于普通的商品,不能简单的以数额的多少来认定,应该综合考量商品的特性、成本、价值。本案中预付款121万元看似数额巨大,但是考虑到房屋的特性、成本、价值等各种因素不宜认定为非法经营额数额巨大。

第三:省局《参照标准》法律效力较低。省局《参照标准》属于其他规范性法律文件,其效力低于《反不正当竞争法》等其他法律法规,在适用效力上仅属于参考作用,不宜据此认定为非法经营额巨大。

【处罚决定】

案审小组在综合考量法制机构的意见和本案各方面因素的情况下。最终采纳了法制机构的意见,没有认定为非法经营额较大。据此,作出罚款 20000元的行政处罚。

【执法效果】

工商部门通过查处本案,对辖区的房地产行业进行了一次有奖销售执法大检查。一是引导房地产企业规范开展有奖销售行为,减少利用有奖销售开展促销活

 

九江某广告公司擅自发布户外医疗广告案

 

【案情】

20XXXX日,庐山区工商局执法人员根据《九江市工商局关于开展违法广告专项整治的通知》的要求,开展广告专项检查,发现九江市十里大道路边一单立柱广告未标注户外广告登记证号和《医疗广告审查证明》文号,发布内容为“健康问题我只交给某医院,24小时咨询热线,0792-855XXXX,817XXXX(总院)”的户外广告。当日我局对当事人上述行为立案查处。

经查:20XX2月16日当事人同九江市某医院签订了户外广告发布合同,合同约定九江市某医院委托当事人发布户外广告,广告发布费用186000元。2月28日,当事人在明知九江市某医院未取得《医疗广告审查证明》情况下,在未向工商行政管理部门申请发布户外广告,取得《户外广告登记证》的情况下,擅自在九江市十里大道延伸线莲花镇政府附近发布了单立柱户外广告,户外广告内容为“健康问题我只交给某医院,24小时咨询热线,0792-858XXXX,817XXXX(总院)”,该户外广告面积为6m×18m(双面),因九江市某医院未对户外广告验收,当事人还未收取广告费。

【争议】

针对当事人的上述违法行为的定性存在两种意见:

第一种意见,适用《江西省户外广告管理条例》第十八条“第一款: 发布户外广告,应当经工商行政管理部门登记。未经登记,不得发布。第二款:工商行政管理部门应当对广告内容的真实性、合法性进行审查;广告内容违反法律、法规规定的,不得登记。”之规定查处。因为工商部门对广告的合法性进行审查,当事人未取得《医疗广告审查证明》,未经工商行政管理部门登记,擅自发布户外广告,规避了工商部门的审查、登记监管,应依据《江西省户外广告管理条例》第二十五条“ 有下列行为之一的,由工商行政管理部门予以处理:……(二)违反本条例第十八条第一款、第二十一条规定,未经登记擅自发布户外广告的,责令限期补办登记手续,处200以上2000以下罚款;”的规定处罚。

第二种意见,当事人在明知九江市某医院未取得《医疗广告审查证明》情况下,也未向工商行政管理部门申请发布户外广告,取得《户外广告登记证》,为了尽快履行合同,故意规避广告监管,擅自发布户外医疗广告,情节严重,应依法查处。

当事人未标注《医疗广告审查证明》文号擅自发布户外医疗广告行为,违反了《医疗广告管理办法》第十四条 “发布医疗广告应当标注医疗机构第一名称和《医疗广告审查证明》文号”之规定,属于未标注《医疗广告审查证明》文号发布医疗广告行为。 依据《医疗广告管理办法》第二十二条“工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》、《反不正当竞争法》予以处罚,对情节严重,造成严重后果的,可以并处一至六个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。法律法规没有规定的,工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款;医疗广告内容涉嫌虚假的,工商行政管理机关可根据需要会同卫生行政部门、中医药管理部门作出认定。”之规定。

【评析】

在此案中,当事人在既未标注户外广告登记号,也未标注医疗广告审查证明文号的情况下,擅自发布户外广告,既有违反了《江西省户外广告管理条例》第十八条的情形,也有违反《医疗广告管理办法》第十四条的情形,在对该案定性处罚时有了不同的意见,在综合讨论后,办案人员根据此案的实际案情决定按违反《医疗广告管理办法》的情形进行查处。在此案中,当事人发布的广告属于医疗广告,是特殊行业的广告,而《江西省户外广告管理条例》以及《广告法》中都未对擅自发布医疗广告、未标注《医疗广告审查证明》文号等行为进行具体性规定。同时《医疗广告管理办法》是一部由国家工商总局、卫生部共同出台的专门规范医疗广告的特别法规,该案应适用第二种意见即按《医疗广告管理办法》进行查处。同时参照《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准》二百零二条第一款(一)项“(二)法律法规没有规定,尚未造成损害后果的,给予警告;虽未造成损害后果,但是有其他严重情节的,处以一万元的罚款;”之规定。办案机关决定对当事人处以“一、责令当事人立即改正上述违法行为。二、对当事人的上述行为处以10000元罚款。”的处罚。